إن الأسرة، باعتبارها اللبنة الأساسية والقلب النابض لكل مجتمع، تُشكّل أساس استقراره واتزانه. لذلك أحاطها المشرع بمنظومة من الضمانات الشرعية والقانونية، حرص من خلالها على تنظيم مسارها منذ لحظة التكوين إلى حين الانحلال: من خطبة، ثم زواج، ثم طلاق وما يترتب عنه من حقوق.

وفي التشريع المغربي، تُعدّ الخطبة مجرد وعد بالزواج بين رجل وامرأة، ولا يترتب عليها أي أثر قانوني يُبيح المعاشرة أو يثبت النسب إلا أن التحولات البنيوية والثقافية المتسارعة التي يشهدها المجتمع المغربي أفرزت وقائع شائكة تتداخل فيها أعراف الناس مع أحكام الشرع والقانون. فكثيراً ما يُقدم الخاطبان على المعاشرة الزوجية استناداً إلى الثقة والاشتهار، فيترتب عن ذلك حمل يفضي إلى ولادة قبل توثيق العقد.

ومن باب الحفاظ على هؤلاء الأطفال وصوناً لحقهم في النسب والهوية، أقرّ المشرع في المادة 156 من مدونة الأسرة استثناءً يُلحق نسب المولود بأبيه إذا حصل الحمل أثناء فترة الخطبة، بناءً على قاعدة "شبهة ". غير أن هذه المادة، لما جاءت صياغتها عامة وغامضة في بعض مقتضياتها، طرحت إشكالات عملية عديدة، أبرزها: إلى أي حد استطاع العمل القضائي لمحكمة النقض ضبط وتفعيل شروط المادة 156 من مدونة الأسرة ، في ظل الاختلالات الصياغية والانتقادات الفقهية التي تطالها؟

سنعالج هذا الموضوع من خلال تحليل وتفكيك نص المادة، ثم دراسة القرارات القضائية ذات الصلة.

القراءة النظرية والتحليلية للمادة 156 من مدونة الأسرة

تتجلى الفلسفة التشريعية والاجتماعية التي وضعت على أساسها المادة 156 من مدونة الأسرة في رغبة المشرع المغربي في خلق توازن دقيق ومستدام بين حماية مؤسسة الزواج الشرعية القائمة على الميثاق الغليظ، وبين صون المصلحة الفضلى للطفل وحماية حقوق الأطفال الأبرياء نتاج فترة الخطبة من الضياع والتشرد. لقد كان المنطلق هو الاعتراف بالواقع الاجتماعي المغربي الذي تكتسي فيه الخطبة مكانة تتعدى في بعض الأماكن مجرد التواعد بالزواج، لتصل أحياناً إلى حد المعاشرة قبل توثيق العقد، مما قد ينتج عنه حمل. ومن هنا، جاء التدخل التشريعي مدفوعاً بوازع إنساني وحقوقي يتجاوز المقاربة العقابية الضيقة للأخطاء المشتركة بين البالغين، متبنياً مقاربة حمائية تستند إلى الامتداد الفقهي للمذهب المالكي، وتحديداً مفهوم "لحوق النسب بالشبهة". ولم يكن هدف المشرع من هذا المقتضى فتح الباب على مصراعيه لشرعنة العلاقات الرضائية خارج إطار الزواج، وإنما حصر هذا الاستثناء في نطاق ضيق جداً تتوفر فيه شبهة قوية تدل على حسن النية ووجود مشروع زواج حقيقي وجدي حال دونه حائل قاهر، وذلك ضماناً للحق الدستوري والإنساني للمولود في الهوية والانتساب لأبيه، طالما أن الطفل لا ذنب له في عدم توثيق الرابطة الرسمية بين والديه.

ولتبني هذه الفلسفة الحمائية دون المساس بقدسية واستقرار مؤسسة الزواج، أحاط المشرع المغربي إمكانية ثبوت النسب لشبهة الخطبة بسياج متين من الشروط الإلزامية  التي نصت عليها المادة 156 من مدونة الأسرة، والتي يشترط القضاء التحقق منها مجتمعة دون إغفال أي منها لتبرير هذا اللحوق الاستثنائي.

ويأتي في مقدمة هذه الشروط اشتهار الخطبة بين أسرتي الطرفين و لا يكفي مجرد التواصل السري أو الوعود الفردية المعزولة، بل لا بد من إعلان الخطبة عائلياً واجتماعياً بالقدر الذي تنعقد به الشبهة عرفاً. وفي هذا الصدد، يبرز القرار رقم 174 الصادر بتاريخ 20 مارس 2018 الذي قضت فيه محكمة النقض برفض طلب النقض (تأييد ثبوت النسب)، وكانت علته والسبب الأساسي فيه هو ثبوت واقعة اشتهار الخطبة يقيناً لدى محكمة الموضوع بالبينة العرفية وتبادل الهدايا المعتادة كإهداء كبش العيد. وبالمقابل، فإن انتفاء هذا الاشتهار أو غموضه يهدم قيام الشبهة، وهو ما أكده القرار رقم 173 الصادر بتاريخ 20 مارس 2018 حين قضت المحكمة بنقض القرار وإحالته (إلغاء ثبوت النسب) لعلة أن شهادة الشهود المستند إليها انصبت على مجرد حضور "حفل العقيقة" وليس حفل الخطبة، مما يجعلها بينة ناقصة لا تثبت الاشتهار المطلق للخطبة. كما يشد أزر هذا التوجه بـ القرار رقم 3 الصادر بتاريخ 5 يناير 2021 الذي قضى برفض طلب النقض (تأييد رفض النسب) بناءً على علة تراجع الشهود عن شهادتهم وإنكار المطلوب للخطبة، مع إثبات غيابه خارج أرض الوطن طوال تلك الفترة، مما ينفي قيام شبهة الخطبة ويجعل شرط الاشتهار منعدماً.

الشرط الثاني يتجلى في موافقة ولي الزوجة عند الاقتضاء وهو شرط يعزز البعد العائلي والشرعي للخطبة، ويضمن علم الأسرة ومباركتها الفاعلة لهذا الارتباط الأولي تماشياً مع القواعد الفقهية والأعراف، بما يضفي على العلاقة طابع الجدية والمشروعية الاجتماعية.

أما الشرط الثالث، فيوجب أن يتبين ويكتشف أن المخطوبة حملت أثناء فترة الخطبة (وليس قبلها)؛ وهو شرط زمني حاسم لربط واقعة الحمل بالفترة التي كانت فيها الخطبة قائمة ومشتهرة قانوناً وعُرفاً. وتظهر الصرامة القضائية في تتبع هذا الشرط الزمني من خلال القرار رقم 295 الصادر بتاريخ 8 يونيو 2021 حيث قضت محكمة النقض برفض طلب النقض (تأييد رفض النسب)، وجاءت علته بأن الولادة تمت في أقل من ستة أشهر من تاريخ عقد الزواج اللاحق (مما يعني انتفاء الفراش)، وتصريح المدعى عليه بأن الخطبة لم تتجاوز عشرة أيام، وهو ما ينفي قطعاً شروط الشبهة المعاصرة للحمل.

ويأتي الشرط الرابع مكملاً للمنظومة عبر ضرورة إقرار الخطيبين معاً بأن الحمل ناتج عنهما وهو ما يعكس المسؤولية المشتركة والاعتراف المتبادل بنتيجة هذه الشبهة. وقد استقرت محكمة النقض على أن إنكار الخاطب للخطبة لا يمكن القفز عليه عبر آليات الإثبات العلمي كـ "الخبرة الجينية" دون التثبت أولاً من الشروط الموضوعية؛ حيث قرر القرار رقم 77 الصادر بتاريخ 2 مارس 2021 نقض القرار وإحالته لعلة أن محكمة الموضوع أخطأت بالاعتماد على الخبرة البيولوجية وحدها دون التحقق المسبق من شروط الخطبة التي أنكرها المدعى عليه. وينسجم معه تماماً القرار رقم 69 الصادر بتاريخ 1 فبراير 2022 الذي قضى برفض طلب النقض (تأييد رفض النسب) بناءً على علة أن تخلف المدعى عليه أو نكوله عن إجراء الخبرة الجينية لا يعد إقراراً قضائياً أو ضمنياً بنسب الأطفال إليه طالما أن شروط الخطبة غير ثابتة أصلاً وناتجة عن إنكاره التام لها. وهو نفس المنحى الذي سار عليه القرار رقم 78 الصادر بتاريخ 9 فبراير 2021والقرار رقم 448 الصادر بتاريخ 25 يونيو 2019 اللذان نقضا الأحكام القاضية بثبوت النسب لعلة اعتمادها على نكول المدعى عليه عن الخبرة الجينية أو على شهادات غير قاطعة (كصديقات المدعية) دون التحقق الفعلي من توفر الشروط الموضوعية للمادة 156 في ظل إنكار الخاطب. وبذات العلة، صدر القرار رقم 62 الصادر بتاريخ 23 فبراير 2021 بنقض الحكم وإحالته لاعتماده على نكول المدعى عليه وتناقض شهادات الشهود دون إبراز دقيق ومستفيض للشروط القانونية المنصوص عليها في المادة المذكورة.

وأخيراً، يشترط القانون وجود ظروف قاهرة حالت دون توثيق عقد الزواج في وقته وهو الشرط الخامس الذي يسوغ ويسند تقديم هذا الاستثناء التشريعي، إذ يجب على الطرفين إثبات أن نيتهما الصادقة والأكيدة كانت متجهة لإبرام عقد الزواج وتوثيقه رسمياً، إلا أن مانعاً قاهراً ومفاجئاً وخارجاً عن إرادتهما (كوفاة مفاجئة، أو حادث بليغ، أو قوة قاهرة معطلة) هو ما حال دون إتمام الميثاق الغليظ في إبانه، مما يجعل حماية المولود وتأمين نسبه أولى بالرعاية القضائية إعمالاً لروح العدالة والإنصاف.

ثانيا:الإنتقادات الموجهة إلى المادة 156 من مدونة الأسرة

الغموض الصياغي والتداخل الإجرائي مع المادة 16 من مدونة الأسرة

واجهت المادة 156 انتقادات فقهية وقانونية ركزت في مجملها على الركاكة الصياغية والغموض الذي يكتنف منطوقها؛ إذ يرى جانب من الفقه أن المشرع لم يحسم بشكل قاطع ما إذا كان يتحدث عن "خطبة مشتهرة" تعقبها معاشرة، أم أنه يغطي مواربةً واقعة "الزواج الفاتحي" (الزواج غير الموثق) الذي استجمع أركانه الشرعية من إيجاب وقبول وصداق وحضور الولي دون توثيق رسمي. هذا اللبس الصياغي أدى إلى تداخل وثيق ومربك بين هذه المادة والمادة 16 المتعلقة بسماع دعوى الزوجية؛ فالواقع العملي يكشف أن العديد من المتقاضين يلجؤون للمادة 156 كقناة خلفية لإثبات نسب الأطفال المولودين خارج إطار التوثيق دون تحمل عبء إثبات العلاقة الزوجية نفسها، مما جعل الحدود الفاصلة بين مؤسسة الخطبة (التي هي مجرد تواعد) ومؤسسة الزواج العرفي تذوب في قوالب إجرائية ملتبسة تزعزع استقرار المراكز القانونية للأسرة.

مفهوم الخطبة ومدى تمثيلها للشبهة الشرعية:

ينطلق انتقاد جوهري آخر من الحاضنة الفقهية للشريعة الإسلامية، ومفاده أن إلحاق المشرع المغربي للنسب بناءً على فترة الخطبة يصطدم مع المفهوم المستقر لـ "الشبهة" في الفقه المالكي. فالشبهة الموجبة للحوق النسب شرعاً تنحصر في شبهة العقد (كالزواج الفاسد الذي يُفسخ بعد الدخول) أو شبهة الفاعل، وكلاهما يفترض وجود اعتقاد راسخ وحالة ذهنية تظن مشروعية العلاقة الجنسية بناءً على مظهر شرعي قائم. أما الخطبة، فهي في نظر الفقه والقانون لا تعدو أن تكون وعوداً متبادلة، والطرفان يعلمان يقيناً وقت المعاشرة أنهما أجنبيان عن بعضهما البعض وأن العلاقة الزوجية لم تنعقد بعد؛ ومن ثم، فإن إضفاء وصف "الشبهة" على هذه حالة يُعد قفزة تشريعية جريئة توسعت في النص الوجيز وتحايلت على الأصول الفقهية الثابتة التي تقرر أن "الولد للفراش"، والخطبة ليست فراشاً شرعياً بأي حال.

مقاربة "الظرف القاهر" بين مدونة الأسرة والقواعد العامة

اشترط المشرع في المادة 156 وجود "ظروف قاهرة" حالت دون توثيق عقد الزواج في وقته لتبرير إلحاق النسب، وهو شرط يستدعي بالضرورة ربطه بالنظريات العامة المعتمدة في قانون الالتزامات والعقود

ففي القواعد العامة للقانون المدني (المواد 268.269 من قانون الإلتزمات والعقود)، تُعرّف القوة القاهرة أو الحادث الفجائي بكونهما أمراً لا يمكن توقعه ويستحيل دفعه، ويكون خارجاً تماماً عن إرادة الأطراف (كالفيضانات، أو الموت المفاجئ). وعند إسقاط هذا المفهوم الصارم على المادة 156، يظهر تهافت نظري كبير؛ فالقول بأن هناك قوة قاهرة حالت دون توثيق العقد يقتضي في نفس الوقت التساؤل: كيف سمحت هذه القوة القاهرة ذاتها للطرفين بالالتقاء والمعاشرة وحصول الحمل، وعجزت فقط عن السماح لهما بتوثيق العقد؟

لذلك، يجمع الفقه النظري على أن مفهوم "الظرف القاهر" في مدونة الأسرة يجب ألا يُقارب بنفس الجمود والصرامة التي يُقارب بها في المادة المدنية والتجارية. فالقوة القاهرة هنا لا تعني الاستحالة المطلقة والفيزيائية، بل يجب تفسيرها مرناً في سياق "الأعذار المقبولة والمبررة اجتماعياً ونفسياً"، مثل المماطلة الإدارية، أو الرفض المؤقت والعابر لبعض أفراد العائلة، أو السفر الطارئ لأحد الخطيبين لأسباب مهنية، أو حتى الجهل بالإجراءات القانونية في الأوساط القروية النائية. إن ربط السبب القاهر بالقواعد العامة يجب أن يتوقف عند حدود البحث عن "حسن النية" وانتفاء القصد في الالتفاف على القانون، لكي يظل هذا شرط أداة لإنصاف الطفل لا سيفاً مسلطاً يُعجز الأمهات عن إثبات حق أولادهن في الهوية بسبب شروط مدنية تعجيزية.

تأسيساً على ما سلف تحليله وتفصيله في شقّي هذه الدراسة، يمكن القول إن المادة 156 من مدونة الأسرة تظل نصاً استثنائياً فرضته دواعي المصلحة الحمائية الصرفة للطفل، دون أن يغير ذلك من الطبيعة الشرعية والأخلاقية للعلاقة ذاتها؛ فالخطبة في المنظومة القانونية المغربية وفي أصول الشريعة الإسلامية لا تعدو أن تكون مجرد تواعد متبادل على الزواج لا يبيح بحال من الأحوال أي معاشرة جنسية. وبناءً عليه، فإن أي علاقة تقع خارج إطار عقد الزواج الشرعي الموثق هي علاقة محرمة شرعاً وتدخل في مسمى "الزنا"، وإن الحمل الناتج خلال فترة الخطبة —وإن ألحقه المشرع والقضاء بنسب الأب من الناحية القانونية والإجرائية بناءً على شبهة الخطبة بشروطها الصارمة— يظل من الناحية الدينية والواقعية نتاج علاقة غير شرعية لا يملك النص القانوني تبرئتها أخلاقياً، وإنما وُضع المقتضى لمنع تشريد المولود و تدفيع الطرف البالغ ثمن استهتاره بالضوابط الشرعية والقانونية.

وتفضي بنا هذه الدراسة إلى استخلاص جملة من النتائج العلمية المتكاملة، حيث أثبتت قرارات محكمة النقض المستعرضة أن القضاء المغربي يتعامل بحذر شديد مع دعاوى نسب الشبهة، ولا يقبل إلحاق النسب إلا بالتحقق اليقيني والمجتمع من الشروط الخمسة للمادة 156، معتبراً أن إثبات الخطبة يسبق بالضرورة اللجوء إلى الآليات العلمية. كما حسمت محكمة النقض التراتبية الإثباتية بجعل البصمة الوراثية وسيلة مكملة وليست منشئة للنسب في غياب الشروط الموضوعية للخطبة، فلا يُعتد بنكول المدعى عليه عن الخبرة كدليل ضده إلا إذا قامت الحجة العرفية أولاً على اشتهار خطبته. وينضاف إلى ذلك وجوب قراءة شرط "الظرف القاهر" بمرونة اجتماعية ونفسية تتناسب مع خصوصية قضايا الأسرة، بشكل يغاير تماماً مفهوم القوة القاهرة الصارمة والمستحيلة المعتمَدة في المادة المدنية والمعاملات الالتزامية.

وفي الأخير، نجدد الإشارة إلى أن استبعاد المشرع للمقتضيات الزجرية من سياق مدونة الأسرة يفتح أفقاً لإشكالية معقدة ومستمرة في النقاش الفقهي والقانوني؛ وتتجلى في التنازع الصامت والتناقض القائم بين غاية قضاء الأسرة الذي يسعى لحماية المولود وإثبات نسبه بناءً على "الشبهة المعترف بها قانوناً"، وبين دور النيابة العامة والقضاء الجنائي الذي يتحرك في سياق زجري صارم لمحاربة العلاقات الرضائية خارج إطار الزواج، مما يبقي الباب موارباً أمام تداخل الإجراءات وغياب التنسيق التشريعي بين النص المدني الحمائي والنص الجنائي العقابي.

--

تم إنجاز هذا المقال في إطار حملة التوعية القانونية التي يقودها طلبة الدفعة الثانية المشاركين في برنامج العيادة القانونية بوجدة، في إطار برنامج "تعزيز المشاركة بين المجتمع المدني والجامعة - جهة الشرق"، الذي تنفذه مؤسسة الأطلس الكبير والممول من الصندوق الوطني للديمقراطية (NED). ويهدف البرنامج إلى تعزيز التعاون بين الجامعات ومنظمات المجتمع المدني، وتزويد الطلبة بالمهارات العملية لمعالجة القضايا الاجتماعية والقانونية وتعزيز الوعي المجتمعي بجهة الشرق. المحتوى يعكس وجهة نظر الكاتب ولا يُمثّل بالضرورة موقف الجهات الداعمة أو المنفذة.